Методические рекомендации по расследованию преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав)

Проблема соблюдения законодательства в сфере интеллектуальной собственности стала предметом серьезного обсуждения и повышенного внимания органов государственной власти различного уровня: от федерального правительства и профильных министерств, до соответствующих властных структур в регионах.

Такой подход к решению проблемы принес видимый эффект и законодательство в Российской Федерации в сфере интеллектуальной собственности претерпело большие положительные изменения.

Уголовный кодекс Российской Федерации <*>

В декабре 2003 года в статью 146 УК РФ внесены изменения, касающиеся уточнения денежного выражения "крупного размера" (Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ).

Следующие изменения внесены только в 2007 году. В части третьей статьи 146 УК РФ усилилась ответственность за деяния, совершенные в особо крупном размере (более 250 тысяч рублей) до шести лет лишения свободы, что переводит данные преступления в категорию тяжких (Федеральный закон от 9 апреля 2007 г. N 42-ФЗ).

В 2006 году в УК РФ Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 153-Ф3 введена новая глава 15.1. "Конфискация имущества", которая предусматривает конфискацию денег, ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступлений, предусмотренных рядом статей УК РФ, в том числе и статьей 146 УК РФ. Эта мера применяется к правоотношениям, возникшим после 1 января 2007 года. Этой же главой предусмотрена возможность конфискации орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому, в том числе и находящихся у других лиц.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации <*>

Ряд положений УПК РФ на протяжении 2003 - 2007 годов также подвергался пересмотру. В частности, часть 2 статьи 44 УПК РФ позволяет теперь потерпевшему заявлять гражданский иск не только в рамках предварительного следствия, но и после передачи дела в суд, непосредственно в судебном заседании.

Из кодекса исключена статья 26, позволявшая следователю, суду прекращать уголовное дело "в связи с изменением обстановки".

Приведены в соответствие статьи 76 УК РФ и 25 УПК РФ, благодаря чему прекращение уголовного дела "в связи с примирением сторон" стало теперь возможным не только в отношении преступлений небольшой, но и средней тяжести. Под категорию преступлений небольшой тяжести подпадают деяния, предусмотренные частями 1 и 2 статьи 146 УК РФ.

В июне 2006 года в статью 151 УПК РФ внесено еще одно изменение. Теперь предварительное следствие по делам о нарушении авторских и смежных прав, предусмотренных статьей 146 УК РФ, может осуществляться не только следователями прокуратуры, но и следователями органов внутренних дел (так называемая альтернативная подследственность).

Гражданский кодекс Российской Федерации <*>

С 1 января 2008 года законодательство, регулирующее правоотношения в сфере авторских и смежных прав в России, серьезно реформировано. Вступила в действие IV часть Гражданского кодекса России.

IV часть ГК РФ содержит общие положения, относящиеся ко всем результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, заменяет действовавшие до 1 января 2008 года законодательные акты в данной сфере, которые регулируют традиционные права на объекты интеллектуальной собственности. В документ включены не только традиционные, но и новые правовые институты в сфере интеллектуальной собственности. Одна группа этих институтов касается таких широко используемых на практике объектов охраны, как право на секреты производства (ноу-хау) и право на фирменное наименование, которые до этого времени не имели единого законодательного регулирования.

Регулирование отношений в области использования результатов интеллектуальной деятельности осуществляются в соответствии с разделом VII ГК РФ.

Решения высших судебных органов

Важную роль в выработке единых подходов по рассмотрению уголовных дел по статье 146 УК РФ сыграло постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака". В этом постановлении определены подходы по трактовке положений, связанных с применением законодательства об авторском и смежных правах в уголовном судопроизводстве.

Кроме того, необходимо обратить внимание на совместное постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5 и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ".

<*> Комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. А.В. Бриллиантова).

Конституция Российской Федерации гарантирует каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества (часть 1 статьи 44). Интеллектуальная собственность охраняется законом. За наиболее серьезные посягательства на авторские и смежные права установлена уголовная ответственность.

Основным объектом преступления выступают общественные отношения, возникающие в связи с реализацией права на свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества.

Потерпевшим от преступления выступает автор или иной правообладатель.

В соответствии со статьей 1228 ГК РФ "автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат". Иными правообладателями выступают физические или юридические лица, которые в соответствии с законом являются обладателями авторских прав (в соответствии с договором, по наследству, в связи с обращением взыскания на имущество правообладателя и т.п.).

Предметом преступления при нарушении авторских прав выступают объекты авторского права, которыми являются: литературные произведения; драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения; произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов; фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; другие произведения (часть 1 статьи 1259 ГК РФ).

К объектам авторского права также относятся: переводы, производные произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и другие подобные произведения); составные произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласы и другие подобные произведения (статья 1260 ГК РФ).

Не являются объектами авторского права: официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований; произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов; сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное) (часть 6 статьи 1259 ГК РФ).

К объектам смежных прав относятся:

- программы для ЭВМ.

Фонограмма - это любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (пункт 2 части 1 статьи 1304 ГК РФ).

Аудиовизуальное произведение - это произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации (часть 1 статьи 1263 ГК РФ).

Программа для ЭВМ - это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ ). При этом к программам для ЭВМ относятся также операционные системы и программные комплексы.

Проведенное авторским коллективом исследование, а также исследования других специалистов <*> позволяют выделить основные способы нарушения авторских и смежных прав (приводится по степени убывания распространенности выявленного способа):

<*> См., например, Методика расследования преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ: Научно-методическое пособие - СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс". 2004.; Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы. Методическое пособие. - 18-е изд., с изм. и доп. - М.: НП ППП. 2010. и другие.

1) распространение (в основном розничная продажа) нелицензионных (контрафактных) экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ;

2) воспроизведение, то есть изготовление контрафактных экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ;

3) сдача в прокат воспроизведенных на различных носителях (видеокассеты, DVD, CD, CD-Rom и т. д.) экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ;

4) публичный показ без согласия правообладателей кино- и видеофильмов в кинотеатрах, видеосалонах, сообщение их для всеобщего сведения по кабельным сетям, путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир;

5) распространение и установка программных продуктов (программ для ЭВМ), часто нелицензионных, на компьютеры различных организаций без договора с правообладателем;

6) предустановка нелицензионных программных продуктов (программ для ЭВМ) на новые компьютеры продавцом компьютерной техники;

7) неправомерное распространение с использованием сети Интернет нелицензионных фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ.

При решении вопроса о наличии рассматриваемого состава преступления следует иметь в виду, что авторское право распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности и существующие в какой-либо объективной форме (письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изобразительной, объемно-пространственной). Но авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, а следовательно, на них не распространяются и предусмотренные статьей 146 УК РФ средства уголовно-правовой защиты.

Объективная сторона состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 146 УК РФ, выражается в деянии в виде присвоения авторства (плагиате), наступлении общественно опасных последствий в виде крупного ущерба и причинной связи между ними.

Плагиатом признается выпуск произведения другого автора под своим именем. При этом плагиатом будет являться выпуск как полного объема произведения другого автора, так и использование части его в своем произведении. Плагиат также может выражаться в опубликовании произведения, написанного в соавторстве, без указания имени соавтора.

Таким образом, присвоение авторства (плагиат) представляет собой объявление себя автором (соавтором) чужого произведения с целью использования авторских прав (плагиат), обнародование либо использование под своим именем или своим псевдонимом чужого произведения целиком или в части. Как присвоение авторства следует рассматривать и соавторство по принуждению.

Обязательным признаком объективной стороны состава преступления является причинение крупного ущерба автору или иному правообладателю.

Под крупным размером рассматривается стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, превышающая 50 000 рублей.

Состав преступления материальный. Деяние является оконченным с момента причинения крупного ущерба.

Частью 2 статьи 146 УК РФ установлена уголовная ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Объективную сторону этого состава преступления образуют альтернативные действия в виде: 1) незаконного использования объектов авторского права или смежных прав в крупном размере; 2) незаконного приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, совершенные с целью сбыта в крупном размере.

Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств).

Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.), а под перевозкой - умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

Сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных предметов.

Под контрафактными понимаются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

В основе контрафакта - нарушение интеллектуальных прав. Контрафакт - это новый дешевый по себестоимости продукт (экземпляр произведения или фонограммы), созданный на основе существующего оригинала, изготовление, распространение или иное использование которого осуществляется без разрешения правообладателя, поэтому влечет нарушение авторских или смежных прав.

Например, себестоимость контрафактного диска с записью составляет 5 рублей, реальная цена контрафакта 20 рублей, однако его продают от 100 рублей и более, имея при этом колоссальную прибыль, неучтенную и необлагаемую налогом.

В части 4 статьи 1252 ГК РФ дано определение контрафактности материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, следующего содержания: "В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению, без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом".

Использованием средств индивидуализации считается их помещение на товарах, упаковке, их применение в рекламе, на вывесках, в печатных изданиях, официальных бланках и так далее.

Необходимо помнить, что в соответствии с положениями действующего законодательства и постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, выдержки из которого приведены ниже, вопрос о контрафактности является юридическим, а не специальным. Выводы о том, являются ли копии продуктов контрафактными, делает сначала следователь, а впоследствии суд, который соглашается с позицией следователя, или нет.

Так, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах": "Понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом". В этой связи при назначении исследования, вопрос ставится о наличии признаков контрафактности.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака": "Судам следует иметь в виду, что экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения".

Таким образом, вопрос о контрафактности программ для ЭВМ не может ставиться следователем перед экспертом/специалистом, как лицом, обладающим специальными знаниями, или перед юридическим представителем правообладателя, чьи авторские права нарушаются в результате незаконного использования.

Вместе с тем для того, чтобы сделать всесторонне обоснованный вывод о контрафактности товара, следователь в своей работе должны опираться на информацию, предоставленную экспертами/специалистами, правообладателями, а также на положения закона.

На практике следователю сделать обоснованный вывод о контрафактности позволяют следующие данные:

1) специалист/эксперт в пределах его специальных знаний указал признаки контрафактности или отличия копий от их аналогов;

2) правообладатель либо юридический представитель правообладателя предоставил информацию о том, что не располагает данными о том, что физическое или юридическое лицо, которое использовало программные продукты, имеет лицензии с правообладателями (лицензионные договоры о предоставлении неисключительных прав на использование);

3) юридическое лицо в лице директора или физическое лицо, которые использовали программы для ЭВМ в своей деятельности, не предоставили какие-либо доказательства законности использования и приобретения прав (лицензии, платежные документы, счета, данные бухгалтерского баланса о постановке на бух. учет программ для ЭВМ).

В случае неполного ответа специалиста/эксперта по вопросу о признаках отличия программ для ЭВМ или ответа о косвенных признаках, ему могут быть поставлены следователем дополнительные вопросы. В случае же если такие дополнительные вопросы выходят за рамки компетенции специалиста/эксперта и не могут быть получены, уточняющие вопросы могут быть поставлены юридическому представителю правообладателя, так как, безусловно, именно правообладатель располагает полной информацией о признаках, позволяющих идентифицировать использование контрафактных копий программ для ЭВМ, и дать исчерпывающий ответ об условиях лицензионного соглашения, которое должно было быть заключено пользователем программ.

Под экземпляром произведения следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, mp3-носителе и др.). Экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или иных звуков).

Как отмечается в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14, незаконным по смыслу статьи 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.

Устанавливая факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав.

Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения.

Разрешая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ, суды должны учитывать положения гражданского законодательства о том, что использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, являющихся объектом исключительных прав (интеллектуальной собственностью), может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

Состав преступления в соответствии с частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ формальный. Преступление следует считать оконченным с момента незаконного использования объектов авторских и смежных прав в крупном (особо крупном) размере.

Особо крупный размер будет иметь место, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 250 тыс. рублей.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в форме прямого умысла. Лицо осознает, что присваивает авторство, незаконно использует объекты авторского права или смежных прав, незаконно приобретает, хранит, перевозит контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, предвидит, что тем самым неизбежно причинит в крупном (особо крупном) размере автору или иному правообладателю, и желает наступления этих последствий, т.е. причинить размер.

При приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм обязательным субъективным признаком является цель сбыта этих предметов.

Субъект преступления общий. Им является вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Только применительно к преступлению, предусмотренному частью 3 статьи 146 УК РФ, для наличия квалифицированного состава преступления - его совершения лицом с использованием своего служебного положения необходим специальный субъект. Им может быть должностное или иное лицо, совершающее посягательства на авторские или смежные права с использованием своего служебного положения.

Характеристика правонарушений, связанных с производством и распространением контрафактных фонограмм, дисков с фильмами и программным обеспечением, а так же незаконным использованием музыкальных произведений

Следственная и судебная практика по применению статьи 146 УК РФ в регионах разнообразная.

В отдельных регионах доказывают вину и привлекают к уголовной ответственности индивидуальных предпринимателей, а не продавцов, которые продают эти диски по указанию предпринимателей - работодателей. Так, например, в Самарской области был привлечен к уголовной ответственности ИП Симонов А.В. за приобретение, хранение и сбыт дисков с фильмами. Проверочные закупки проведены одновременно в пяти торговых точках, принадлежащих Симонову А.В. и расположенных по разным адресам г. Сызрани, после чего провели в них осмотры места происшествия и изъяли 2030 штук дисков в формате DVD (приговор Сызранского городского суда Самарской области от 2 ноября 2007 г. в отношении ИП Симонова А.В., обвиняемого по статье 146 части 3 УК РФ, лишение свободы условно). Аналогичный приговор вынесен в отношении ИП Борщова А.С (приговоры Новокуйбышевского городского суда от 3 июля 2008 г. и от 3 февраля 2009 г. в отношении ИП Борщова А.С., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного статьей 146 частью 3 УК РФ, лишение свободы условно).

Следует отметить, что практика привлечения к уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав индивидуальных предпринимателей, а не лиц, продающих диски по их указанию, отмечается лишь в некоторых регионах. В большинстве же регионов привлекают к ответственности лиц, продающих контрафактные диски. Здесь надо учитывать, что индивидуальный предприниматель имеет несколько торговых мест и везде торгует одной и той же контрафактной аудиовизуальной продукцией. Однако, проверочная закупка проводится только в одном торговом месте, результаты которой не всегда служат доказательством умысла предпринимателя на приобретение, хранение и дачу указаний продавцам продавать заведомо контрафактный товар. Тем более, что по указанию предпринимателя лицо, продающее товар по его просьбе, всю вину берет на себя и заявляет, что диски купил у неизвестного лица, а хозяин (работодатель) об этом не знает. Так, например, продавец торгового павильона ООО "Виктайм" в своих показаниях указал, что получила 152 диска с фильмами формата DVD от неустановленного лица и продавала их на своем рабочем месте, а ее работодатель об этом не знал (приговор Люблинского районного суда ЮВАО г. Москвы от 2 ноября 2007 г. в отношении Дашкиной А.С., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного статьей 146 частью 3 УК РФ).

Следует отличать аудиовизуальное произведение: диски с фильмами; программное обеспечение и т.п. (объекты авторского права), от фонограмм - диски с музыкальными произведениями (объекты смежного права).

Так, в статье 1263 ГК РФ (аудиовизуальное произведение) определено, что аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения,а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (в соответствии со статьей 1304 ГК РФ фонограммы относятся к смежным правам).

Изготовителем фонограммы (статья 1322 ГК РФ) признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке.

Следует иметь в виду, что если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения (статья 1325 ГК РФ).

В отличие от этого публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения (ст. 1326). Вопрос о вознаграждении рассматривается потерпевшей стороной (правообладателем либо аккредитованной организацией по управлению правами на коллективной основе - статьи 1343 и 1244 ГК РФ) в порядке гражданского судопроизводства.

Традиционно уголовные дела по статье 146 УК РФ возбуждаются в отношении лиц, которые произвели либо хранили или реализовывали контрафактные экземпляры фонограмм на различных носителях. Таких уголовных дел, по сведениям Национальной Федерации производителей фонограмм (НФПФ) ежегодно регистрируется незначительное количество.

В сфере производства фонограмм нарушение смежных прав, осуществляется следующими основными способами:

фальсификация (подделка под идентичность), что подразумевает полное повторение оригинала. При этом пиратские копии и их упаковка внешне практически не отличаются от оригинала. Голографические наклейки и прочие символы оригинального продукта также воспроизводятся, чтобы ввести покупателя в заблуждение;

монтаж - комбинация различных фонограмм в несвойственной оригиналу последовательности, но с сохранением оригинальных названий;

компиляция - осуществляется путем компоновки фрагментов оригинальных фонограмм без сохранения оригинальных названий;

бутлегерство - нелегальная запись исполнения музыкального произведения. Например, запись концерта без разрешения исполнителей или фирмы звукозаписи, запись фильма с экрана с помощью тайно пронесенной в зал видео и звукозаписывающей аппаратуры.

В киноиндустрии нарушение авторских прав осуществляется преимущественно следующими способами:

воспроизведение и распространение кино- и видеопродукции путем тиражирования и продажи DVD дисков с незаконными записями фильмов, мультфильмов, концертов и т.п., а также сдачи таких дисков в прокат;

публичный показ без согласия правообладателей кино- и видеофильмов в кинотеатрах, различных видео-салонах, а также телевизионных программ по кабельным сетям;

запись фильма с экрана с помощью тайно пронесенной в кинозал видео и звукозаписывающей аппаратуры и распространение этих копий в Интернете <*>;

<*> Указанный способ впервые зафиксирован в материалах уголовного дела N 32972 от 10 октября 2009 г., возбужденном СО при ОВД "Арбат" ГУВД по г. Москве по части 3 статьи 146 УК РФ в отношении гр. Крылатых А.А., который в кинозале кинотеатра "Октябрь" тайно записывал фильм.

профессиональное, платное распространения фильмов в сети Интернет без разрешения правообладателей <*>.

<*> Указанный способ впервые зафиксирован в материалах уголовного дела N 311522 от 15 мая 2009 г., возбужденном СК при МВД России по части 3 статьи 146 УК РФ в отношении супругов, которые совместно с гражданином иностранного государства, действуя в сети Интернет под псевдонимами, зарегистрировали на подставное лицо электронный ресурс "interfilm.ru" и расположили его на сервере иностранной хостинговой компании. Затем без согласия правообладателей разместили в Интернете десятки аудиовизуальных произведений (фильмов). Любой пользователь, перечислив небольшую денежную сумму на счет обвиняемых, открытый ими в платежной системе WebMoney Transfer и ООО "ПС Яндекс.Деньги", мог скопировать эти фильмы.

Российское Авторское Общество (РАО) действует в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции и охраняет объекты авторского права.

Практика выявления и возбуждения уголовных дел по указанным нарушениям авторских прав по материалам РАО пока только нарабатывается и на сегодняшний день возбуждено лишь несколько уголовных дел.

Так, из приговора Красноглинского районного суда г. Самары от 3 марта 2010 г. в отношении Набатова, владельца кафе "Вася" обвиняемого по статье 146 части 3 УК РФ, следует, что он совершил незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности, выразившееся в том, что он за 425 рублей, полученных от посетителей в своем кафе, дал указание бармену, по просьбе посетителей, публично исполнить с помощью проигрывателя музыкальные произведения с текстом (пункт 6 части 2 статьи 1270 ГК РФ) в исполнении Юрия Антонова. Сотрудниками БЭП это было задокументировано на аудио-видеоаппаратуру в рамках ОРМ (наблюдение и проверочная закупка). Размер ущерба (700 тыс. руб.) был определен самим автором - Юрием Антоновым с помощью сотрудников РАО. Дело рассмотрено в особом порядке, наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 1 год условно.

Данный положительный опыт внедрен в работу в подразделениях ГУВД по Самарской области в апреле 2010 г.

Другой пример, приговор Федерального суда Советского района г. Махачкалы от 2 сентября 2010 г. в отношении Алиева, директора радиокомпании ТВРК "Прибой", обвиняемого по статье 146 части 2 УК РФ, который совершил незаконное использование музыкальных произведений в крупном размере путем сообщения в эфир радиокомпанией ТВРК "Прибой" без заключения лицензионного договора. Подсудимый частично признал свою вину. Суд назначил ему наказание в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Сотрудник РАО, который в присутствии двух незаинтересованных граждан провел в определенное время контрольное прослушивание эфира радио "Прибой" с записью транслируемых музыкальных произведений на электронный носитель, составил о проведении этого мероприятия акт, написал заявление в ОВД и приложил собранный им материал. После возбуждения уголовного дела, в редакции ТВРК "Прибой" был проведен обыск и изъято 7 системных блоков, на одном из них обнаружены музыкальные произведения, вышедшие в эфир 3 февраля 2009 г., а также текстовой файл, в котором имелся список всех музыкальных произведений, исполненных 3 февраля 2009 г. ТВРК "Прибой" на радиочастотной волне 100.70 - FM.

Материалы третьего уголовного дела раскрывают еще одну разновидность рассматриваемых нарушений авторских прав при публичном исполнении музыкальных произведений без разрешения автора или правообладателя - нарушение авторских прав при проведении концертов. Это уголовное дело N 225835, возбуждено по статье 146 части 2 УК РФ в отношении Кузминой Ю.С., которая организовала и провела 26 ноября 2008 г. в г. Н. Новгород в здании Нижегородского Государственного цирка без заключения договора с РАО концерт Патрисии Каас и не выплатила авторское вознаграждение в размере 236360 руб., то есть 5 % от суммы валового сбора от продажи билетов, предусмотренных постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства". Уголовное дело было прекращено в соответствии со статьей 25 УПК РФ за примирением сторон на основании постановления следователя СЧ ГСУ при ГУВД по Нижегородской области от 19 мая 2009 г.

Проверка была начата по заявлению сотрудника регионального РАО, который в присутствии двух незаинтересованных граждан провел в концертном зале контрольную аудио и видеозапись всего концерта, составил о проведении этого мероприятия акт, написал заявление в ОВД и приложил собранный им материал.

Правовым основанием для возбуждения уголовного дела по аналогичным фабулам, является правовая норма, содержащаяся в пункте 1 статьи 1229 ГК РФ, которая устанавливает, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами.

Таким образом, предметом преступления, выразившемся в нарушении авторских и смежных прав может быть не только контрафактная продукция, но и музыкальные произведения с текстом или без текста, которые в соответствии со статьей 1259 ГК РФ являются объектами авторских прав.

Говоря о контрафактной продукции, следует отметить, что большая их часть изготавливается в России, в том числе на предприятиях имеющих лицензию на право осуществлять деятельность, связанную с воспроизведением объектов авторского и смежных прав на компакт дисках. Так, в Московской области (г. Пушкино) была выявлена и пресечена деятельность крупного подпольного завода по производству контрафактных цифровых носителей информации формата DVD. Изъято из незаконного оборота 25 тыс. DVD-дисков, 3 производственные линии для производства контрафактной продукции, 800 матриц для изготовления продукции на общую сумму 10,5 млн. долларов США. Собственником этого завода являлся концерн "Руссобит", один из крупнейших легальных производителей программного обеспечения.

Следует отметить, что определенную нишу в массовом изготовлении и распространении контрафактных дисков с фонограммами, фильмами и программными продуктами занимают нелегальные оптовые торговые организации, которые от имени фирм-однодневок арендуют складские помещения (либо другие помещения). Характерно то, что, как правило, такая организация в целях конспирации, по месту своего расположения продажу контрафактной продукции не осуществляет, при этом проводит следующую работу:

проводят мониторинг фильмов и программных продуктов, пользующихся спросом, принимают от оптовых и розничных продавцов заказы на эту продукцию;

приобретают образцы оригинальной продукции и изготавливают по ним матрицы;

заказывают по этим матрицам контрафактную продукцию на предприятиях, выпускающих аудиовизуальную продукцию;

заказывают на предприятиях, изготавливающих пластмассовые изделия, боксы для компакт дисков;

заказывают в типографиях с предъявлением образцов, полиграфические обложки для компакт дисков;

осуществляют сборку из полученных компонентов контрафактную продукцию (диски с фильмами, фонограммами либо с программным обеспечением);

формируют заказы и оптом реализуют, направляя в регионы, либо в торговые места контрафактную продукцию.

Классическим примером указанной преступной деятельности может служить уголовное дело, возбужденное в г. Москве в отношении 7 обвиняемых (двух преступных групп) по статье 146 части 3, статье 174.1 части 1, статье 180 части 1 УК РФ, по которому 11 декабря 2008 г. Кузьминский районный суд г. Москвы вынес обвинительный приговор (дело N 1 - 1094/08). Кассационным определением (дело N 22-2853 от 8 апреля 2009 г.) Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда приговор изменила, смягчив наказание и назначила виновным разные сроки от 1 до 2,6 лет лишения свободы и штраф от 25 до 60 тыс. рублей (было от 3,6 до 4 лет и штраф от 60 до 300 тыс. руб.).

Преступные группы, созданные для производства и реализации в больших объемах контрафактных дисков с видеофильмами и фонограммами (мелкооптовая и крупнооптовая торговые организации), действовали по вышеописанной схеме около 4 лет. Установлены: все участники преступных групп; завод по производству контрафактных компакт дисков с фонограммами и фильмами; типография по производству полиграфических обложек для компакт дисков; завод по производству боксов для компакт дисков; места хранения и компоновки контрафактной продукции; каналы сбыта контрафактной продукции в г. Москве и других регионах. Руководитель ООО "Восток-Д" (завод по производству оптических носителей (дисков формата ДВД) с информацией) наравне с организаторами и участниками преступных групп, привлечен к уголовной ответственности по статье 146 части 3 и статье 174.1 части 1 УК РФ.

Вместе с тем, наибольшее количество уголовных дел возбуждается по фактам реализации контрафактных фонограмм и аудиовизуальной продукции, а не по фактам их изготовления.

Так, например, в г. Барнауле был задержан индивидуальный предприниматель, который приобрел в неустановленном месте экземпляры аудиовизуальных произведений (92 экземпляра DVD дисков с записью 265 аудиовизуальных произведений общей стоимостью более 71 тыс. рублей) и перевез их для реализации в две торговые точки города. Ранее привлекался к административной ответственности за реализацию контрафактной аудиовизуальной продукции. Доказательством по делу стали: показания представителя РАПО и их справка о стоимости дисков с фильмами, материалы двух проверочных закупок в торговых точках; заключение технико-криминалистической экспертизы - диски имеют признаки контрафактности.

Характеристика преступлений, связанных с

производством и распространением контрафактных

фонограмм, дисков с фильмами и программным обеспечением

Правила продажи аудиовизуальных произведений и фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных содержатся в Правилах продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 55:

не допускается продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных при осуществлении розничной торговли с использованием лотков и палаток;

при продаже товаров, осуществляемой посредством разничной торговли, представитель продавца (т.е. лицо торгующее товаром) обязан иметь прейскурант, заверенный подписью лица, ответственного за его оформление, и печатью продавца, с указанием наименования и цены товаров, а также предоставляемых с согласия покупателя услуг;

об имеющихся в товаре недостатках продавец должен предупредить покупателя не только в устной, но и в письменной форме (на ярлыке товара, товарном чеке или иным способом);

при продаже товаров продавец знакомит потребителя по его требованию с одним из следующих документов:

сертификатом или декларацией о соответствии либо копиями этих документов, заверенных нотариусом или органом по сертификации товаров, выдавшим сертификат;

За нарушение указанных правил, продавец (а не его представитель, то есть лицо, осуществляющее торговлю от имени продавца) привлекается к административной ответственности в соответствии со статьей 14.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях <*> (Нарушение правил продажи отдельных видов товаров).

В том случае, если продавец осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации и если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организации или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (то есть более 1.5 млн. руб.), то он привлекается к уголовной ответственности в соответствии со статьей 171 УК РФ. Если меньше 1.5. млн. руб., то к административной ответственности в соответствии со статьей 14.1 части 1 КоАП РФ (Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии).

Если деяния виновного, формально подпадающие под действие части 1 статьи 146, статей 147 и 180 УК РФ, не превышают пределы крупного размера (части 2 и 3 статьи 146 УК РФ), содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственность по части 1 или части 2 статьи 7.12 либо по статье 14.10 КоАП РФ <*>.

<*> Ст. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских прав, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака".

Для того чтобы можно было визуально определить и выявить контрафактные экземпляры фонограмм и аудиовизуальной продукции из всей массы продаваемых дисков необходимо знать поисковые признаки контрафактной продукции. Так, например, производители, являющиеся членами РАПО, относят к таким признакам следующие особенности (список компаний-членов РАПО можно получить по запросу в РАПО:

1. Отсутствие, либо несоответствие сведений о производителе компакт диска.

На внутреннем кольце компакт диска вокруг установочного отверстия со стороны считываемого слоя отсутствуют фактические сведения о производителе компакт диска, то есть нет наименования лицензиата и номера лицензии (Положение о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 28 апреля 2006 года N 252 "О лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей"). При этом необходимо помнить о том, что ряд компаний-членов РАПО предпочитают размещать заказы по производству компакт дисков у зарубежных производителей. Поэтому на дисках, изготовленных за рубежом, сведений о российском лицензиате быть не может. На них в обязательном порядке должен быть код "IFPI" .

2. Наличие на компакт-диске двух и более аудиовизуальных произведений (в основном это относится к дискам с фильмами).

Правообладатели не осуществляют запись на одном диске двух и более аудиовизуальных произведений. Размещение на компакт-диске более одного аудиовизуального произведения, свидетельствуют о нарушении авторских прав.

Следует иметь в виду, что производители, не являющиеся членами РАПО выпускают сборники фильмов (коллекционные издания), а также сборники мультфильмов.

3. Запись на компакт диски формата "DVD-R" аудиовизуальных.

Правообладатели не осуществляют запись аудиовизуальных произведений в данном формате. Цвет диска со стороны считываемого слоя имеет, как правило, фиолетово-синий оттенок. Запись информации на диск осуществляется с помощью персонального компьютера, или иного, предназначенного для этих целей, технического средства.

4. Распространение "дорелизных" видеопрограмм.

Дорелизными признаются аудиовизуальные произведения, официально не выпущенные в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Их распространение также свидетельствует о нарушении авторских прав.

5. Отсутствие полиграфического изображения - кадрового анонса видеопрограммы, записанной на данном оптическом носителе.

Внешнее оформление оптических дисков с записью аудиовизуальных произведений правообладателей - членов РАПО, как правило, содержит изображение кадрового анонса записанного на диск фильма.

6. Распространение аудиовизуальных произведений зарубежных правообладателей, записанных на компакт диски формата "MPEG-4".

Зарубежными правообладателями-членам РАПО, запись на компакт диски в формате "MPEG-4" не осуществляется.

7. Новый формат "BLU-RAY" имеет следующие признаки контрафактности:

распространение аудиовизуальных произведений "BLU-RAY" на оптических дисках формата BD-R. (поверхность диска со стороны считываемого слоя окрашена в темно синий либо черный цвет);

распространение аудиовизуальных произведений "BLU-RAY" на оптических дисках формата DVD-9 (оптический диск двухслойный, со стороны считываемого слоя на внутренней части диска имеется два кольца);

импорт экземпляров аудиовизуальных произведений на оптических дисках формата "BLU-RAY" в целях распространения (параллельный импорт);

отсутствие, либо несоответствие сведений о производителе компакт диска формата "BLU-RAY". На лицевой стороне компакт диска с полиграфическим изображением кадрового анонса видеопрограммы вокруг установочного отверстия внутреннего либо внешнего кольца диска отсутствуют сведения о производителе компакт диска (не указан лицензиат и номер лицензии). При этом необходимо помнить, что ряд компаний-членов РАПО предпочитают размещать заказы по воспроизведению аудиовизуальных произведений в формате "BLU-RAY" у зарубежных производителей. Поэтому на дисках, изготовленных за рубежом, сведений о российском лицензиате быть не может. На них в обязательном порядке указан код "IFPI".

Таким образом, можно визуально выявить контрафактные диски из массы выставленных на продажу.

К наиболее типичным и частым причинам невозбуждения уголовных дел относятся:

- недостаточность доказательств умысла на продажу контрафактной продукции (продавец якобы не знал, что продукция контрафактная);

- недоказанность крупного размера незаконного использования объектов авторского права;

- неустановление правообладателя либо его представителя (как правило, такая причина характерна для ОВД, удаленных от областных центров).

Основные правила приобретения покупателем

лицензионных программных продуктов

В сфере оборота программного обеспечения существуют определенные правила (порядок) их приобретения и использования. Нарушение этих правил образует состав правонарушения авторских прав.

Существует два основных варианта передачи прав на программные продукты от правообладателя к пользователю, а именно:

1. Приобретение экземпляров программных продуктов (фактически - коробки с носителем) по договору купли-продажи (статья 1272 ГК РФ). Таким образом распространяются, как правило, недорогие программные продукты делового и домашнего назначения. Этот способ характерен для частных пользователей и небольших организаций. Он редко используется крупными корпоративными пользователями в связи с тем, что такие пользователи, как правило, приобретают программные продукты для использования на большом количестве однотипных рабочих мест и используют возможности различных схем корпоративного лицензирования, предоставляемые поставщиками программных продуктов.

2. Приобретение тиражных программных продуктов в форме так называемых стандартных лицензий по простому (неисключительному) лицензионному договору (статьи 1235, 1236, 1286 ГК РФ). Именно этот способ является основным для корпоративного сектора.

Существует множество разновидностей стандартных лицензий.

Можно, например, выделить класс лицензий с "ограничительными" условиями. В соответствии с ними, программные продукты распространяются по льготным ценам или вообще бесплатно. В качестве примера льготных стандартных лицензий можно назвать лицензии для образовательных и правительственных учреждений, OEM-лицензии, поставляющиеся исключительно с оборудованием и "привязанные" к нему, NFR (от "not-for-resale" - "не для (пере)продажи") и бета-версии, распространяющиеся среди партнеров разработчика или в презентационных целях, льготные продукты для пользователей предыдущих версий программы (upgrades). Также условно можно выделить "расширенный" класс схем лицензирования, поскольку эти лицензии предоставляют конечному пользователю более широкий круг правомочий, по сравнению с установленными в статья 1289 ГК РФ "правилами по умолчанию".

Одной из разновидностей расширенных лицензий являются пакетные лицензии (volume licenses), на условиях которых обычно поставляется относительно дорогостоящее программное обеспечение офисного и делового назначения. Специфика данной формы поставки предопределена в значительной степени особенностями самих пользователей, как правило, это организации, с юридической точки зрения представляющие собой одно лицо, однако, нуждающиеся в автоматизации большого количества рабочих мест своих сотрудников. Действительно, при отсутствии специальных установленных правообладателем правил использования экземпляра, действует презумпция однопользовательской лицензии, согласно которой организация должна была бы закупить количество экземпляров, соответствующее количеству компьютеров, на которых планируется использовать программу. Очевидной альтернативой закупки многочисленных коробок с дисками на каждое рабочее место является приобретение одного экземпляра с возможностью воспроизведения и использования программы на многих рабочих местах.

В качестве примера можно привести несколько моделей пакетного лицензирования:

1) лицензии по количеству компьютеров - определяется на каком конкретно количестве компьютеров может использоваться программа; здесь же можно упомянуть неограниченные лицензии, позволяющие использовать программу на всех компьютерах, принадлежащих данной организации, независимо от того, где они находятся;

2) лицензии по количеству сетевых рабочих мест - определяется предельное количество пользователей в сети, которые могут одновременно работать с программой или подключаться к серверу в сети, включая неограниченные лицензии, позволяющие применять программу на всех компьютерах, подключенных к одной локальной сети или к одному сегменту сети;

3) территориально ограниченные лицензии - определяются территориальные границы (например, здание, населенный пункт, регион), в пределах которых программа может свободно использоваться сотрудниками организации, соответственно, для региональных подразделений организации, потребуется приобрести аналогичные дополнительные лицензии;

4) ряд других моделей.

Приведенный краткий обзор различных схем поставок программных продуктов с использованием стандартных лицензий дает некоторое представление о разнообразии и неоднородности условий таких сделок. Можно попытаться выделить лишь некоторые общие моменты:

1. в отличие от традиционной купли-продажи экземпляров, передача материального носителя в таких сделках носит второстепенное значение или полностью отсутствует, программа и обновления к ней вообще могут поставляться по сети;

2. использование программы конечным пользователем, как правило, не выходит за рамки внутреннего (в рамках организации и ее аффилированных лиц) использования, пользователь не может извлекать доход от распоряжения имущественными правами на саму программу (традиционные авторские договоры обычно предусматривают передачу прав именно в целях их коммерческой эксплуатации);

3. условия лицензионных соглашений стандартизованы и не подлежат согласованию с пользователем и изменению;

4. стандартные лицензии могут допускать использование программ сразу несколькими лицами, например, несколькими аффилированными организациями (такая многосубъектность также нетипична для авторских договоров);

5. программные продукты часто облекаются в форму лицензий, которые присутствуют отдельными строками в прайс-листах поставщиков ПО и сами становятся объектом купли-продажи, при этом конечный пользователь может "покупать" лицензии не напрямую у правообладателя, а у различных посредников;

6. лицензии-продукты распространяются иногда в виде программных или аппаратных компонентов технических средств защиты авторского права, и вместо бумажного документа обладатель лицензии может получить некое устройство, ключевой файл, пароль и т.п.

Названные особенности, как указывалось выше, не позволяют однозначно квалифицировать все сделки по поставке программного обеспечения на основе стандартных лицензий как куплю-продажу товара или как передачу имущественных прав по лицензионному договору. С этим связан определенный род проблем, так как неоднозначность правовой квалификации сделок ведет к неопределенности в отражении операций по приобретению и налогообложении объектов сделок.

В рамках данных рекомендаций рассмотрим основные способы поставки лицензионных программных продуктов некоторых правообладателей.

1. Приобретение продуктов Корпорации Майкрософт.

Оптовые поставки продуктов Майкрософт в Россию осуществляются через сеть официальных дистрибьюторов, которые закупают продукты непосредственно в Корпорации.

Продукты Майкрософт могут поставляться пользователю в следующих трех видах:

1.1. в виде коробочной версии.

В этом случае покупатель приобретает продукт в магазине в коробке для использования только на одном компьютере. Именно это условие является основным в Лицензионном соглашении. Лицензионное соглашение передается покупателю в печатном виде, также текст Лицензионного соглашения выводится на экран компьютера при установке программы. В последнем случае если пользователь не принимает условия Лицензионного соглашения, то процедура установки программы на компьютер невозможна. В комплект входят компакт-диск с голограммой, Руководство пользователя с Лицензионным соглашением. Также на коробку должен быть наклеен Сертификат подлинности, подтверждающий легальное происхождение продукта.

1.2. в виде версии, предустановленной на новый персональный компьютер (ОЕМ версии).

В данном случае обязательным условием использования программы является ее приобретение одновременно с новым компьютером, что и указывается в Лицензионном соглашении. Вместе с новым компьютером, на который установлена программа, продавец компьютера обязан передать покупателю специально упакованный конверт, внутри которого содержится материальный носитель - компакт-диск с голограммой, Руководство пользователя с Лицензионным соглашением и Сертификат подлинности. Цена на такие версии ниже, чем на коробочные, однако их применение обусловлено необходимостью покупателя приобретать вместе с программным обеспечением также новый компьютер.

1.3. в виде лицензии на право использования продукта в организации - корпоративные лицензии.

Количество возможных копий продукта оговаривается в специальном Лицензионном соглашении (Соглашение об открытой лицензии). После подписания такого соглашения организация-пользователь регистрируется в базе корпоративных пользователей и получает свой уникальный идентификационный номер. Организация имеет право сделать то количество копий (установок), которое не превышает оговоренного Соглашением количества.

Следует знать, что коробочные версии и OEM-версии можно приобрести в любом компьютерном магазине, Соглашения об открытой лицензии могут заключать только организации - сертифицированные партнеры Корпорации.

1.3. в виде лицензии на право использования продукта в организации - корпоративные лицензии.

Легальный пользователь должен располагать либо определенным числом коробочных (по числу компьютеров, где он используется, или по числу локальных сетей, если приобретаются сетевые версии с неограниченным количеством пользователей), либо иметь отдельную корпоративную лицензию на право использования определенного числа копий продукта (независимо от того соединены ли компьютеры в единую сеть или нет).

В соответствии с лицензионным соглашением допускается установка лишь одной копии программы для ЭВМ и только на один компьютер, если договором с правообладателем не предусмотрено иное. Необходимо учитывать, что программы лицензируются на определенное количество рабочих мест или локальных сетей (сетевые версии), а не на организацию в целом.

2. Приобретение продуктов Адобе Системз Инкорпорейтед

Оптовые поставки продуктов компании "Adobe Systems" в Россию осуществляются через сеть официальных дистрибьюторов, которые закупают продукты непосредственно в компании. Продукты компании "Adobe Systems" могут поставляться пользователю в следующих видах:

2.1. в виде коробочных версий.

В зависимости от вида программного продукта "Адобе Системз Инкорпорейтед" в коробке должны находиться:

футляр с CD- или DVD-диском;

прочие дополнительные печатные материалы.

Также на коробку должен быть наклеен Сертификат подлинности, подтверждающий легальное происхождение продукта.

Каждая программа обладает уникальным серийным номером.

2.2. в виде корпоративных лицензий (приобретение корпоративных лицензий для организаций на любое число копий).

Все корпоративные лицензии включают в себя саму лицензию, которая оформлена в виде сертификата. Данный сертификат является обязательной частью оригинальной лицензии программных продуктов "Адобе Системз Инкорпорейтед". Вместе с лицензией поставляется комплект программ на CD-диске(ах) (количество CD-дисков в коробке может быть различным для разных продуктов), помещенных в DVD-футляр или в картонный конверт. При этом отсутствие оригинальных носителей на дисках не является нарушением авторских прав "Адобе Системз Инкорпорейтед".

В самой лицензии (сертификате) содержится информация с описанием:

приобретенного программного продукта;

количество по данной лицензии (эта цифра указывает количество ПК, на которые может быть установлен данный приобретенный программный продукт; и количество компьютеров, на которые может быть установлен данный программный продукт компании Adobe, должно быть равным количеству по данной лицензии);

серийный номер (индивидуальный номер для каждой копии программного продукта, который используется для его установки);

наименование программы корпоративного лицензирования (например, "TRANSACTIONAL LICENSE PROGRAM - COMMERCIAL"), идентификационный номер сертификата, дата выпуска;

наименование и адрес конечного пользователя, дополнительная информация, номер заказа на поставку и т. д.

3. Приобретение продуктов Аутодеск Инкорпорейтед.

Программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат Аутодеск Инкорпорейтед, распространяются исключительно через официальных партнеров Корпорации.

Продукты компании Аутодеск поставляются пользователю в виде коробочных версий.

Программное обеспечение поставляется в коробках из гофрированного картона, на которых нанесены серийные номера и сведения о продукте. В коробке содержится компакт диск, упакованный в гибкий футляр, а также руководство пользователя. Гибкий футляр имеет прозрачную виниловую пленку, под которую вложена этикетка, отпечатанная офсетным способом. На фронтальной стороне этикетки размещена картинка и название продукта. На задней стороне этикетки нанесен шифр продукта. Сам компакт-диск имеет несколько степеней защиты: этикетка нанесена методом шелкографии, на внутреннем кольце компакт-диска нанесены номер партии и наименование завода-изготовителя тиража.

Лицензионным соглашением запрещено распространять, сдавать в аренду, передавать или продавать программное обеспечение без предварительного письменного согласия Корпорации "Аутодеск Инкорпорейтед".

Легальный пользователь должен располагать определенным числом коробочных версий (по числу компьютеров, где он используется, или по числу локальных сетей, если приобретаются сетевые версии с неограниченным количеством пользователей). В соответствии с лицензионным соглашением допускается установка лишь одной копии программы для ЭВМ и только на один компьютер, если договором с правообладателем не предусмотрено иное.

Таким образом, законный пользователь программного обеспечения должен иметь в подтверждение тому, что использует лицензионный продукт, следующие документы:

расчетно-платежные документы о покупке программных продуктов;

постановка закупленного программного продукта на бухгалтерском балансе;

лицензионный договор с правообладателем, в котором содержатся правила и условия установки и пользования программным обеспечением.

Отсутствие этих (в некоторых случаях и других документов) будет свидетельствовать о нелицензионном использовании либо приобретении контрафактных программных продуктов.

Характеристика правонарушений, связанных с нарушением авторских прав на программы для ЭВМ

В сферу внимания сотрудников Министерства внутренних дел обычно попадает конечное число программных продуктов, права на которые принадлежат наиболее крупным и известным российским и зарубежным компаниям-правообладателям. Как правило, эти компании являются членами одного из двух некоммерческих объединений, действующих на территории Российской Федерации (очень часто состоят одновременно в двух): Международной ассоциации производителей программного обеспечения (Business Software Alliance - BSA) и (или) Некоммерческого партнерства "Поставщиков программных продуктов" (НП ППП).

Большинство правообладателей для защиты прав на принадлежащие им объекты авторского права (программы для ЭВМ и электронные базы данных) создали и развивают собственные региональные сети поверенных (юридических представителей) или используют сети, формируемые специализированными юридическими фирмами.

В случае, если у правообладателя имеется собственная сеть поверенных, целесообразно обращаться непосредственно к поверенному в соответствующем регионе.

Среди российских правообладателей собственными сетями обладают компании "1С", "Аби", "Аскон", "Гарант", "Консультант Плюс" и ряд других. Среди зарубежных правообладателей в настоящее время сети поверенных есть у компаний "Аутодеск", "Адобе", "Корел", "Майкрософт" и некоторых других.

Помимо указанных правообладателей, на территории Российской Федерации действуют и другие фирмы-производители программного обеспечения, не входящие в крупные ассоциации и объединения. К ним можно отнести компании "NMG", "Кирилл и Мефодий", "Языковой Центр Интенс", "Юникрост", "Магнамедиа", "Новый диск", "Медиа Хаус", "Руссобит-М" и другие.

Характерно, что каждая из компаний-производителей программных продуктов специализируется на создании программного обеспечения для определенной сферы (области) экономической деятельности.

Так, например, компании "Адобе" и "Корел" являются производителем программных продуктов для применения в сфере обработки изображений для печатных и онлайновых материалов фото и видео; графического дизайна; дизайна материалов для печати и т.п.

Компании "Autodesk" и "Аскон" являются производителем программных продуктов в области: архитектуры, строительства и др.

Другие правообладатели создают и распространяют программное обеспечение, нацеленное либо на очень широкий круг пользователей (операционные системы и офисное программное обеспечение компании "Майкрософт", системы распознавания текстов компании "Аби"), либо на ту или иную составляющую деятельности любого предприятия (системы учета и управления компании "1С", справочно-правовые системы компаний "Гарант" или "КонсультантПлюс").

Сведения о том, в какой сфере экономической деятельности применяется программное обеспечение того или иного правообладателя, поможет сотруднику БЭП определить программные продукты, предположительно используемые в деятельности организаций, расположенных на обслуживаемой территории. Многие производители программного обеспечения ведут базы данных своих легальных корпоративных пользователей, поэтому у них можно получить сведения о наличии или отсутствии лицензионных соглашений с соответствующими организациями-пользователями до проведения ОРМ.

Стоимость лицензионных экземпляров программных продуктов, в зависимости от правообладателя-производителя, может варьироваться от нескольких сотен до сотен тысяч рублей. Официальные данные о ценах на программное обеспечение публикуются в справочнике цен на лицензионное программное обеспечение, издаваемом НП ППП, который направляется по запросам в территориальные органы МВД России на региональном уровне.

Также официальные сведения о стоимости программного обеспечения можно получить непосредственно обратившись к юридическим представителям правообладателей.

При исчислении размера, указанного законодателем, согласно существующей мировой практике, которая воспринята и в Российской Федерации, стоимость одного контрафактного экземпляра продукции приравнивается к стоимости одного лицензионного экземпляра той же продукции. То есть, расчеты должны производиться исходя из стоимости экземпляра продукции, установленной правообладателем (заявленной в специальных каталогах производителя либо на основании данных официального дистрибьютора по месту совершения преступления). Для определения размера совершенного деяния на стадии предварительной проверки правоохранительным органам необходимо определить правообладателя контрафактного программного обеспечения, чьи авторские права нарушены, и стоимость лицензионных копий программ для ЭВМ, то есть стоимость прав на их использование в соответствии с лицензионным соглашением с правообладателем. В дальнейшем, на стадии предварительного следствия, данные факты должны приобрести соответствующее закрепление в выводах эксперта. Таким образом, понятие ущерба в уголовном процессе по делам о преступлениях, квалифицируемых по частям 2 и 3 статьи 146 УК РФ, применяться не должно.

Данная позиция была закреплена в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 (пункт 25): "Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям". То есть, для привлечения к уголовной ответственности крупный размер может быть образован в результате нарушений авторских прав и нескольких правообладателей в совокупности.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

Таким образом, законодателем разъясняется, во-первых, что необходимо применять стоимость экземпляров произведений либо стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности; а во-вторых, что такая стоимость определяется правообладателем. Поэтому основным источником получения информации, в частности о стоимости конкретных программ для ЭВМ, является сам правообладатель (его представитель).

При исчислении размера деяния, указанного законодателем, в случае с программным обеспечением, стоимость одного контрафактного экземпляра приравнивается к стоимости аналогичной программы для ЭВМ, существующего на момент выявления правонарушения и доступного по цене, установленной правообладателем. То есть, расчеты должны производиться исходя из стоимости экземпляра продукции, установленной правообладателем (заявленной в специальных каталогах производителя).

Обращаясь к проблеме незаконного использования программ для ЭВМ, необходимо отметить, что с учетом того, что все нарушения авторских прав на программы для ЭВМ делятся на категории в зависимости от характера объективной стороны совершенных деяний, они совершаются следующими основными способами:

- распространение путем оптовой или розничной торговли контрафактных экземпляров программ для ЭВМ - до 25% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП);

- изготовление и/или распространение копий программ для ЭВМ без соответствующего разрешения правообладателя (установщики, или так называемые "черные внедренцы") - до 40% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП);

- непосредственное использование в коммерческой деятельности предприятий/организаций нелицензионных копий компьютерных программ - до 30% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП);

- распространение нелицензионных копий программ для ЭВМ путем их записи в память новых продаваемых компьютеров (так называемая "предустановка") без соответствующего разрешения правообладателя (без лицензии) - до 3% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП).

- предоставление доступа и создание условий копирования экземпляров программ через сеть Интернет (Интернет-пиратство) - до 2% от всех выявляемых преступлений (по данным НП ППП).

Категория "торговля контрафактными экземплярами"

Во втором разделе данных рекомендаций были рассмотрены вопросы документирования реализации контрафактных дисков с фонограммами и фильмами. В целом, рекомендации, изложенные в этом разделе могут применяться и для выявления, документирования и привлечения к административной или уголовной ответственности при реализации контрафактных экземпляров программ для ЭВМ с учетом следующих особенностей.

1. Как уже отмечалось, приобретение экземпляров недорогих программных продуктов (фактически - коробки с носителем), как правило, осуществляется по договору купли-продажи (статья 1272 ГК РФ). Как правило, программное обеспечение распространяется правообладателем не самостоятельно, а через сеть посредников (дистрибьюторов, дилеров, конечных розничных продавцов и тому подобное). По сути, в отношении распространения экземпляров программ для ЭВМ действует принцип "первой продажи", согласно которому, дальнейшее распространение правомерно введенного в оборот экземпляра программы допускается без согласия правообладателя, то есть без заключения какого-то специального договора. Поэтому у продавца нет и не должно быть в наличии договора с правообладателем или иное специальное разрешение на распространение программ (за исключением обычного набора товаро-сопроводительных документов).

2. В сферу внимания сотрудников полиции могут попадать как носители (CD, DVD и т.п.) с контрафактными копиями относительно дешевых программных продуктов (игры, словари, справочники и т.п.), так и носители с контрафактными копиями дорогих, в том числе специализированных, программных продуктов (обычно не распространяющихся через розничную торговлю). Очевидно, что при изъятии даже большой партии продукции первого типа размер деяния (стоимость легальных экземпляров) может не достигать установленного законом предела в 50 тыс.руб. Поэтому при негласном осмотре следует обращать внимание на наличие у оптового или розничного продавца контрафактных экземпляров дорогостоящего программного обеспечения.

3. Тиражирование носителей с программными продуктами с 1 августа 2008 г. относится к лицензируемым видам деятельности. Однако, согласно подпункту 86 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", не подлежит лицензированию деятельность по тиражированию, если она осуществляется самим правообладателем или иным пользователем на основании лицензионного договора об использовании программы или базы данных. Таким образом, сейчас лицензии обязаны получать в основном только заводы-изготовители, специализирующиеся на штамповке дисков и выполняющие заказы различных правообладателей. Часть программной продукции, тиражируемой самими правообладателями, распространяется в упаковке и на носителях, на которых отсутствует информация о номере лицензии.

Изготовление и/или распространение копий программ для ЭВМ без соответствующего разрешения правообладателя.

Субъектом преступления является распространитель, осуществляющий услуги по незаконной установке (записи) экземпляров программ для ЭВМ на жесткий диск компьютера заказчика со своего носителя. Данный вид преступления нередко сопряжен с другим преступным деянием, предусмотренным статьей 273 УК РФ - использование вредоносных программ для ЭВМ заведомо приводящих к несанкционированной модификации и копированию информации (то есть использование модераторов ключей и иных программ, направленным на обход внутренней защиты программ).

Вина подсудимых подтверждается доказательствами в соотвтетствии со статьей 74 УПК РФ.

По сведениям ООО "Балтийское Юридическое Бюро", количество поступивших запросов только в это Бюро от правоохранительных органов в отношении изготовителей и распространителей копий программ для ЭВМ из года в год возрастает (2007 - 760, 2008 - 856, 2009 - 1134) и за период 2007-2009 гг., составило 2750. Из них, по результатам проведенных проверок, возбуждено только 1425 уголовных дел или 52%.

В качестве положительных примеров можно привести следующие уголовные дела. Так, по уголовному делу, возбужденному по части 2 статьи 146 УК РФ по факту использования нелицензионного программного обеспечения в целях сбыта установлено, что в феврале 2010 г. Иванов А.А. расклеил объявления об установке в компьютерах программного обеспечения, скачал из сети Internet "ломанные" пиратские версии программных продуктов общей стоимостью более 235 тыс. рублей и в рамках "проверочной закупки" установил на компьютере в квартире за 1500 рублей. В ходе расследования проведена экспертиза, по результатам которой выявлены отличия обнаруженных экземпляров программных продуктов от лицензионных аналогов.

По уголовному делу, расследованному в г. Барнауле, суд, приняв дело из кассационной инстанции, оценил действия оперативников как провокацию и вынес оправдательный приговор в соответствии со статьей 302 УПК РФ. Одна из тактических ошибок оперативных сотрудников, работающих по документированию данного способа распространения контрафактных программ, является, как оценил суд, провокация подозреваемого к совершению преступления сотрудниками БЭП. Так, по уголовному делу, по ходатайству адвоката была запрошена телефонная компания о поступивших звонках подсудимому в период двух дней перед задержанием. Оказалось, что оперативники "достали" подсудимого своими звонками, они позвонили ему в течение двух дней 8 раз (звонили с одного и того же номера), с просьбой установить им программное обеспечение для обучения беременной женщины.

Основной причиной отказа или прекращения уголовных дел, как правило, является:

ненадлежащее закрепление доказательств либо тактическая ошибка, допущенная при подготовке и проведении ОРМ;

недостаточность общей стоимости программного обеспечения (отсутствие признака "крупный размер / особо крупный размер"). При этом зачастую имеет место ошибочное выделение отдельных эпизодов деяния, выяснение размера ущерба, причиненного конкретному правообладателю вместо установления суммарной стоимости программного обеспечения или прав на его использование (определение совокупного размера деяния - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14);

отсутствие умысла при использовании нелицензионных программ.

Использование нелицензионного программного обеспечения в коммерческой деятельности организаций (конечными пользователями)

Субъектом преступления может быть при доказанности умысла и объективной стороны является руководитель (директор) юридического лица или технический специалист (системный администратор).

Директор, как правило, вину не признает, но его вина может быть подтверждена наличием предварительного письменного уведомления со стороны самих правообладателей и правоохранительных органов, показаниями свидетелей, заключением эксперта, отсутствием договоров, бухгалтерских документов, платежных поручений о приобретении лицензионного программного обеспечения, наличие лицензий только лишь на часть программ для ЭВМ. Например, если в компании есть лицензия на использование двух копий программы, а фактически используются пять копий этой программы, то с высокой степенью вероятности можно утверждать, что три нелегальные копии используются умышленно в целях экономии.

По сведениям ООО "Балтийское Юридическое Бюро", количество поступивших запросов от правоохранительных органов в отношении организаций-пользователей за период 2007-2009 год., составило 565 . Из них, по 288 материалам возбуждены уголовные дела.

Способы нарушения авторских прав на программы для ЭВМ в деятельности организации

1. Воспроизведение программ для ЭВМ в деятельности организации на жестких дисках компьютеров без лицензий.

Организация, правомерно использующая программы для ЭВМ, должна располагать либо определенным числом коробочных или ОЕМ-версий продукта (по числу компьютеров, где он используется, или по числу локальных сетей, если приобретаются сетевые версии с неограниченным количеством пользователей), либо иметь отдельную лицензию на право использования определенного числа копий продукта (независимо от того соединены ли компьютеры в единую сеть или нет).

2. Воспроизведение одной законной копии программы для ЭВМ более чем на один компьютер.

По умолчанию, допускается воспроизведение лишь одной копии программы для ЭВМ и только на одном компьютере, если договором с правообладателем не предусмотрено иное. Часто головная организация приобретает один лицензионный экземпляр программного продукта, с которого производится установка программы во всех подразделениях и филиалах юридического лица, в том числе и тех, которые располагаются в удаленных регионах. Надо учитывать, что программы лицензируются на определенное количество рабочих мест или локальных сетей (сетевые версии), а не на организацию в целом.

Для некоторых программ для ЭВМ условия использования могут быть изложены на передаваемых экземплярах программ ("оберточная" лицензия). В этом случае на упаковке и в сопроводительной документации, а также в лицензионном соглашении в электронном виде, указывается, на каком количестве компьютеров может использоваться данная копия программы. Воспроизведение программы на компьютере организации свидетельствует о принятии установленных правообладателем условий использования программы в соответствии с лицензионным соглашением.

Если же лицо, которое приобрело один экземпляр программы для ЭВМ, предполагает произвести большее (чем на один компьютер) количество инсталляций (записей) данной программы, то ему необходимо заключить отдельный лицензионный договор с правообладателем, где в письменной форме были бы указаны соответствующие условия, либо приобрести дополнительные лицензионные экземпляры программы.

3. Несоответствие типа/версии программы для ЭВМ, используемой в организации, типу/версии программы для ЭВМ по приобретенной лицензии. Например, приобретается локальная версия программного продукта, а фактически на компьютеры, производится установка сетевой версии со взломанной системой защиты. В этом случае несоответствие программы, указанной в документах, которые были оформлены при покупке и заключении лицензионного соглашения, и программы, обнаруженной на компьютере организации, устанавливается исследованием специалиста (заключением эксперта). Зачастую организации приобретают более "дешевые", ограниченные по функциональным возможностям версии программ для ЭВМ, а фактически используют более "дорогие", полнофункциональные версии программ для ЭВМ.

Практика отказа в возбуждении или прекращения уголовных дел по категории непосредственное использование в коммерческой деятельности предприятий/организаций нелицензионных копий компьютерных программ, весьма обширна.

Основаниями для принятия подобных решений, как правило, являются:

1) невозможность установить лицо, подлежащее уголовной ответственности;

2) отсутствие умысла в действиях того или иного лица.

Правонарушения, выраженные в незаконном использовании программного обеспечения конечными пользователями (как правило, в коммерческой деятельности юридических лиц) квалифицируется по частям 2, 3 статьи 146 УК РФ как "незаконное использование объектов авторских прав" посредством "записи программы в память ЭВМ", "хранения в памяти компьютера" и непосредственной эксплуатации программы как инструмента осуществления коммерческой деятельности организации, т.е. "иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения". Положения, раскрывающие содержание понятия "использования" содержатся, в частности, в статье 1270 ГК РФ.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 дополнительно разъясняет, что наказуемыми действиями могут являться совершаемые без согласия автора воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения - что явно указывает на то, что перечень действий, предусмотренный в статье 1270 ГК РФ не является исчерпывающим.

Нарушения в сети Интернет

Достаточная редкость случаев надлежащего выявления категорий нарушения авторских прав в виде Интернет-пиратства не дает возможности надлежащим образом проанализировать основания отказа в возбуждении или прекращении уголовных дел.

Примером может служить уголовное дело расследуемое следственной частью Следственного комитета при МВД России по обвинению ряда лиц, в совершении неправомерного размещения аудиовизуальных произведений в сети Интернет на электронном ресурсе "interfilm.ru", т.е. по признакам преступления, предусмотренного пунктами "б", "в" части 3 статьи 146 УК РФ.

Незаконная деятельность соучастников состояла в приобретении из неустановленных следствием источников контрафактных, а также лицензионных аудиовизуальных произведений на различных носителях информации, их обработке программными средствами, в частности осуществления риппинга - переноса информации с носителей аудио-видеоинформации в файл необходимого формата для быстрого распространения по сети, осуществлении подготовки релизов произведений (описание) и их торрент-файлов с последующим размещением на электронном ресурсе "interfilm.ru", откуда любой пользователь имел возможность скопировать "стартовый" торрент-файл аудиовизуального произведения посредством предварительно установленной, широко распространенной в сети Интернет торрент-программы, позволяющей обмениваться информацией между компьютерами в сети Интернет и копировать произведения на другие носители информации для последующего просмотра.

В целях реализации преступного замысла обвиняемые, действуя в нарушении части 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 1229, статьи 1255, статьи 1286 и пункта 11 части 2 статьи 1270 ГК РФ, без согласия правообладателей, нарушая их исключительные права на произведения, в отсутствии лицензионных договоров, в период времени с 17 апреля 2007 г. по 20 сентября 2008 г. довели до всеобщего сведения путем неправомерного размещения в сети Интернет посредством электронного ресурса "interfilm.ru" аудиовизуальные произведения, в том числе не введенные правообладателями в гражданский оборот (дорелизные).

Особенности возбуждения уголовных дел по статье 146 УК РФ

Согласно части 3 статьи 20 УПК РФ уголовные дела о преступлениях, преступлениях, предусмотренных статьей 146 УК РФ, отнесены к категории дел частно-публичного обвинения и возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего. Уголовное преследование за совершение преступлений, предусмотренных частью 2 и частью 3 статьи 146 УК РФ, осуществляется в порядке, предусмотренном УПК РФ для дел публичного обвинения.

Поводами и основаниями для возбуждения уголовного дела являются:

- заявление потерпевшего (автора, иного правообладателя, их представителей, наследников автора);

- заявления иных лиц (например, потребителей);

- материалы проверки поступивших заявлений и проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) сотрудниками ДЭБ МВД России и его подразделений, Управлений "К" БСТМ при МВД России;

- материалы Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) и ее территориальных подразделений;

- явка с повинной;

Значительное количество уголовных дел данной категории возбуждается по материалам, полученным в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

При выявлении преступлений по статье 146 УК РФ основным видом ОРМ является "проверочная закупка" контрафактных объектов авторского права:

- реализация контрафактной продукции;

- установка контрафактного программного обеспечения на персональные компьютеры различных организаций.

Основанием для проведения проверочной закупки является постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Проверочная закупка проводится с участием представителей общественности, и, по возможности, специалиста, который на месте может определить признаки контрафактности.

При проведении ОРМ (в частности, "проверочной закупки") рекомендуется использовать системы видео- и аудиозаписи, с помощью которых сотрудники органов внутренних дел могут зафиксировать процесс нарушения авторских прав, что в последствии существенно облегчает процесс доказывания наличия у правонарушителя умысла.

К иным ОРМ, применяемым при выявлении преступлений, предусмотренных частью 2 и частью 3 статьи 146 УК РФ, можно отнести:

- исследование предметов и документов (например, осмотр и исследование персональных компьютеров и бухгалтерской документации юридического лица для выявления фактов незаконного использования программного обеспечения в хозяйственной деятельности);

- наблюдение (с целью выявление каналов поставки контрафактной продукции в торговые точки);

- оперативный эксперимент (только при наличии информации о совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 146 УК РФ);

- обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (например, после проведения проверочной закупки необходимо провести обследование помещения на предмет выявления хранения контрафактной продукции).

Материалы предварительной проверки поступают в органы предварительного следствия для принятия решения о возбуждении уголовного дела или отказе в его возбуждении. Перед органами предварительного расследования стоит задача тщательно проверить поступившие материалы в целях принятия обоснованного решения о возбуждении уголовного дела. В случае неполноты в представленных материалах необходимых сведений они могут быть возвращены для проведения дополнительно проверки.

Как показывает правоприменительная практика, решения о возвращении материалов для проведения дополнительной проверки принимаются по следующим основаниям:

- необходимо установить правообладателя лицензионной продукции и получить его заявление о незаконном использовании авторских прав;

- установить и документально подтвердить факт незаконного использования авторских и смежных прав в крупном или особо крупном размере;

- провести криминалистическое исследование на предмет выявления признаков несоответствия изъятой продукции лицензионным образцам;

- принять дополнительные меры к установлению обстоятельств, указывающих на наличие в деянии виновных признаков субъективной стороны состава преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ, т.е. умысла, направленного на незаконное использование объектов авторских и смежных прав.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию

по уголовным делам о нарушения авторских и смежных прав

Выяснению, как в рамках предварительной проверки, так и в процессе расследования уголовных дел о нарушения авторских и смежных прав подлежит следующий круг вопросов.

1. К какому объекту авторских или смежных прав относится предмет посягательства (аудиовизуальное произведение, фонограмма, программа для ЭВМ или база данных и др.)?

2. Охранялись ли права на данный объект авторских или смежных прав до введения в действие части четвертой ГК РФ и на момент совершения преступного деяния?

3. Осуществлялось ли легальное изготовление обнаруженных у подозреваемого экземпляров произведений и фонограмм на территории Российской Федерации или они являются незаконными сборниками, легально не выпускавшимися?

4. Если произведение или фонограмма (либо иной объект смежных прав) иностранные, необходимо выяснить, распространяется ли на них охрана на территории Российской Федерации, в силу каких международных договоров. Правовые нормы какой страны должны применяться при установлении особенностей охраны таких объектов авторских и смежных прав?

5. Кто является обладателем исключительных прав (потерпевшим) и чем подтверждаются его правомочия (авторский договор; договор о передаче смежных прав)?

6. Имеются ли у нарушителя договоры с правообладателями, иные разрешительные документы, выданные на использование произведения организациями по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами?

7. Каким способом совершено преступление (незаконное использование объектов соответствующих прав либо приобретение, хранение или перевозка с целью сбыта)? Если деяния связаны с незаконным использованием объектов авторских и смежных прав, то какому виду использования они соответствуют: воспроизведение (изготовление экземпляров произведений или фонограмм, установка нелицензионного программного обеспечения на компьютере или иное несанкционированное правообладателем использование компьютерной программы или базы данных), распространение, сдача в прокат, публичный показ, передача охраняемого аудиовизуального произведения в эфир и другие.?

8. Какие признаки свидетельствуют об отличии продукции, обнаруженной у подозреваемого (обвиняемого), от аналогичных легальных образцов?

9. Если преступные деяния связаны с деятельностью пунктов видеопроката, используются ли при этом прокатные версии видеопродукции или используются экземпляры (кассеты, диски), предназначенные только для домашнего просмотра.

10. Осознавал ли подозреваемый (обвиняемый), что своими деяниями он нарушает чужие права? Если деяния выражаются только в приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, то знал ли злоумышленник, что данная продукция - контрафактная, преследовал ли цель ее сбыта?

11. У кого приобретена продукция с признаками контрафактности, от кого поступила на хранение, кто поручил перевозку? Подлежит установлению вся цепочка лиц, участвующих в совершении каждого конкретного эпизода преступного деяния или его отдельного этапа, выясняется их роль и степень участия лиц, причастных к преступлению.

12. Какова в денежном выражении стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость права на использование объектов авторского права и смежных прав <*>?

<*> См.: Методика расследования преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ: Научно-методическое пособие - СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс". 2004.

Особенности проведения отдельных следственных действий

Осмотр места происшествия, который может проводиться в местах изготовления контрафактной продукции (подпольные цехи, типографии), ее сбыта (магазины, ларьки, киоски, торговые места на рынках и т. п.), а также местах, где контрафактным товарам придается внешне законный вид (наклеиваются голограммы и этикетки, оформляется упаковка и т. п.).

Осмотр места происшествия по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 146 УК РФ, обладает определенными особенностями. Во-первых, обнаружение предположительно контрафактной продукции требует специальных знаний ее типовых признаков и особенностей, поэтому к их производству должны привлекаться соответствующие специалисты, обладающие знаниями в той сфере, к которой она принадлежит (издательское дело, компакт-диски, компьютерные программы и т. п.). Во-вторых, в результате проведения осмотров могут выявляться и изыматься значительные по количеству и объему партии продукции с признаками контрафактности, что создает определенные трудности в их фиксации в протоколе осмотра, изъятии и упаковке. В связи с этим при подготовке осмотра должны быть предусмотрены и обеспечены в достаточном количестве средства упаковки и транспортировки изымаемого. Что касается порядка описания в протоколе осмотра изымаемых предметов, то в протоколе осмотра допустимо не именовать, например, каждую из изымаемых кассет, а сгруппировать их по наименованиям, указав общее количество кассет, например, с записью конкретного фильма. При этом выходные данные, имеющиеся на данных кассетах, должны быть указаны полностью, в точном соответствии с имеющимися на них формулировками.

При осмотре места происшествия по фактам присвоения авторства (например, рабочего кабинета по месту жительства или службы подозреваемого), необходимо обращать внимание на обнаружение и изъятие черновых записей, включая и произведенных на компьютере, по содержанию относящихся к тематике плагиата, а также на наличие или отсутствие на осматриваемом месте изданий и произведений автора, в заимствовании идей и положений которых подозревается конкретное лицо. Обязательному осмотру подлежат все файлы компьютера подозреваемого, имеющиеся дискеты и иные машинные носители информации. При осмотре (с участием специалиста) особое внимание должно быть уделено датам создания и изменения файлов, имеющихся в компьютере, проставленным на черновых записях, авторских договорах и иной документации, которая может быть связана с моментом возникновения авторских прав на конкретное произведение. При осмотре места происшествия целесообразно составлять планы, схемы, осуществлять фотографирование и видеосъемку <*>.

Поскольку осмотр места происшествия, обыск, выемка являются следственными действиями, то проводятся они следователями или уполномоченными лицами. Специалист может быть привлечен для участия в этих следственных действиях для оказания помощи:

- в описании средств вычислительной техники и машинных носителей;

- в выключении СВТ;

- в изъятии или копировании компьютерной информации;

- в упаковке СВТ и/или машинных носителей.

Следует заметить, что объективно не существует специалистов в области обработки компьютерной информации, которые во ВСЕХ случаях без дополнительных сведений могли бы ориентироваться на месте проведения следственного действия, давать грамотные советы и помогать в изъятии компьютерной информации.

Обыск, при производстве которого следует обращать внимание на продукцию, имеющую признаки контрафактности (кассеты, компакт-диски, книги и т.п.), на документы, подтверждающие поступление указанной продукции на склады, в торговые точки, ее движение при реализации (накладные, кассовые чеки, документы о сдаче выручки, ценники и т. п.).

В месте изготовления продукции с признаками контрафактности изъятию при обыске подлежат:

1) в случаях несанкционированного изготовления правообладателем видео- и аудиокассет, компакт-дисков: аппаратура, на которой осуществлялась перезапись, чистые кассеты и диски, приготовленные для изготовления контрафактной продукции, компьютеры и компьютерные программы, обеспечивающие изготовление контрафактной продукции;

2) в случаях изготовления предположительно контрафактных печатных изданий - кассеты, с которых они печатались. Образцы ранее изданного тиража, с которого печатались контрафактные экземпляры, авторские договоры, накладные, приходно-кассовые ордера и иная бухгалтерская документация, которая может подтвердить полную реализацию выпущенного ранее тиража, а также реализацию контрафактной продукции и выручки, полученной при этом.

При производстве обыска также желательно участие специалиста, который может оказать помощь в установлении правообладателей, нарушение авторских прав которых является предметом расследования, оказать помощь в обнаружении контрафактной продукции.

Участие специалиста в таком следственном действии, как осмотр предметов и документов, необходимо, если для осмотра компьютерной информации на машинных носителях либо в средстве вычислительной техники требуются специализированные аппаратно-программные средства. Как правило, в случае отсутствия у следователя понимания того, какого рода информацию о преступлении он может получить из данного объекта, либо невозможности формализовать описание данной информации, такое следственное действие может заменить экспертизу.

Осмотр должен проводиться на специализированном стендовом оборудовании, позволяющем провести блокирование записи на объект, содержащий компьютерную информацию. В настоящее время желательно проводить такие следственные действия в условиях лаборатории.

В процессе проведения осмотра специалист может оказать помощь:

- в описании осматриваемых объектов (структуры информации на носителях и т.п.) и самого процесса осмотра;

- в получении доступа к компьютерной информации, ее конвертации к удобному для просмотра формату;

- в распечатывании или копировании искомой информации на машинные носители однократной записи.

Не требуются специальные знания, а, следовательно, привлечение специалистов для описания внешнего вида объекта, нанесенных на него надписей, маркировочных обозначений и прочее.

Целью проведения следственного эксперимента является проверка имеющихся в деле фактических данных путем проведения опытов и испытаний в условиях, максимально приближенных к расследуемому событию. При необходимости специалист может оказать помощь в подготовке средств вычислительной техники для проведения этого следственного действия, оценке действий лиц, участвующих в эксперименте и даваемых ими при этом пояснений.

Весьма важным в доказывании является допрос лиц, проходящих по делу. Он проводится в целях выявления элементов состава преступления, установления обстоятельств, значимых для расследования преступления. Следует отметить, что процессы обработки компьютерной информации характеризуются наличием профессиональной лексики, а совершение преступлений, сопряженных с использованием средств вычислительной техники, сопровождается употреблением сленговых выражений. Поэтому следователь не всегда понимает суть даваемых ему пояснений. При проведении данного следственного действия специалист может оказать помощь и в формулировании задаваемых вопросов, и в детализации показаний постановкой уточняющих вопросов, и в интерпретации ответов.

Допрос свидетелей, в качестве которых могут выступать авторы, иные правообладатели, их законные представители, наследники автора, сотрудники органов внутренних дел, понятые и представители общественности, продавцы магазинов (торговых павильонов), расположенных в непосредственной близости от места реализации контрафактной продукции; сотрудники юридических лиц, в хозяйственной деятельности которых использовалось контрафактное программное обеспечение; лица, проживающие рядом с местом производства контрафактной продукции; лица, участвующие в осуществлении перезаписи видеокассет, в покупке законной видеопродукции, используемой потом для перезаписи, а также чистых дискет и компакт-дисков; владельцы транспортных средств, перевозящих готовую контрафактную продукцию к местам сбыта, собирающие выручку; лица, проводившие ремонт записывающей аппаратуры, ее наладку и так далее.

При допросе обвиняемого следователю в первую очередь необходимо установить, как долго происходит незаконное использование объектов авторского и (или) смежного права, с какой целью происходило использование указанных объектов авторского и (или) смежного права; определить всех участников преступного деяния, а также другие обстоятельства совершения данного преступления, имеющие значение для расследования уголовного дела <*>.

<*> См.: Методические рекомендации по правоприменительной практике в области защиты авторских прав. ООО "Балтийское юридическое бюро". 2007.

Вопросы задаваемые директору и сотрудникам предприятия

при установлении и использованию нелицензионного программного обеспечения

Вопросы, адресованные директору:

1. С какого времени является (назначен) директором и на основании чего (решение учредителей или иной документ) - необходимо истребовать учредительные документы компании.

2. Является ли учредителем (акционером) компании.

3. Когда была зарегистрирована (образована) компания.

4. Каким видом деятельности занимается компания.

5. Используется ли в деятельности компании (в работе сотрудников) компьютерная техника, если да - какими именно сотрудниками и для каких целей.

6. Кем подписан договор на приобретение компьютеров (необходимо истребовать такие договоры).

7. Заключались (подписывались) ли лицензионные договоры на использование программного обеспечения, в частности директором компании.

8. Есть ли в компании другое лицо, ответственное за компьютерное и программное обеспечение (например, IT-менеджер, системный администратор):

- если есть, то необходимо проверить наличие трудового договора с данным сотрудником, должностной инструкции или специального приказа с отметкой об ознакомлении данного лица с инструкцией или приказом;

- в случае отсутствия специально уполномоченного сотрудника по вопросам компьютерного обеспечения или в случае отсутствия подтверждения наделения его такими полномочиями - ответственным за всю деятельность организации, включая использования компьютерных программ, является руководитель (директор, президент) компании (предприятия, организации).

9. На основании какого приказа или распоряжения, по чьей инициативе и кем производилась запись (установка) программного обеспечения на конкретные компьютеры.

10. Числятся ли на балансе предприятия компьютеры и программное обеспечение.

11. Имеются ли финансовые документы (счета, платежки, ордера, квитанции), подтверждающие приобретение лицензионного программного обеспечения.

Истребовать следующие документы:

1) учредительные (учредительный договор, устав, решение о создании);

2) бухгалтерские (баланс за предыдущий период, отчеты по приобретению компьютеров и программного обеспечения);

3) приказ о назначении директора;

4) копии договоров с клиентами (контрагентами) компании и сопутствующие им финансовые документы - для доказывания умысла.

Вопросы, адресованные сотрудникам:

1. В какой должности и с какого времени работает в компании.

2. Как часто пользуется компьютером для выполнения своих трудовых обязанностей, какую именно работу выполняет на компьютере и с использованием каких программ - для установления этих фактов специалист определяет дату инсталляции и делает распечатку файлов.

3. Кто в компании отвечает за компьютерное и программное обеспечение.

4. Кем установлены программы на компьютер, которым пользуется сотрудник.

Назначение и производство экспертиз. Участие специалиста

Наиболее часто применяемым способом использования специальных знаний при расследовании уголовных дел является такое процессуальное действие, как судебная экспертиза. Судебная компьютерная экспертиза представляет собой род криминалистической экспертизы, проводимой в целях получения доказательств по уголовным и гражданским делам, устанавливаемых на основе изучения закономерностей функционирования информации в средствах вычислительной техники.

Специальные познания в области компьютерной экспертизы составляют автоматизация и вычислительная техника (в том числе программирование), информационные системы и процессы, электроника, электротехника, радиотехника и связь.

Полноценная организация компьютерной экспертизы подразумевает наличие в подразделении специалистов по различным операционным системам, прикладному программному обеспечению, бухгалтерским программам, базам данных, программированию, криптоанализу, мультимедиа, сетевым и Интернет - технологиям, аппаратным компонентам компьютера и машинным носителям информации, связи.

При производстве компьютерной экспертизы могут быть решены следующие задачи:

- обеспечение доступа к информации, содержащейся в компьютерах и на машинных носителях информации;

- выявление действий пользователя, произведенных им с компьютером и на машинном носителе информации (процессах обработки файлов, ведения баз данных, работе в сетях передачи данных и т.п.);

- определений свойств программ и программных продуктов;

- определение возможностей совершения каких-либо действий с помощью средств вычислительной техники;

- определение принадлежности программ и данных к конкретным классам;

- установление материальных объектов по компьютерной информации (проводится в комплексе с другими видами экспертиз);

- установление фактических обстоятельств совершения преступления (проводится при наличии информации, полученной из различных источников).

Практика показывает, что для доказывания преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ, перед экспертом можно ставить следующие типовые вопросы (выборочно):

1.1. Имеются ли на (дать перечень объектов) произведения (дать перечень произведений)?(при наличии образцов для сравнительного исследования).

1.2. Имеются ли на (дать перечень объектов) произведения, атрибутирующие себя как (дать перечень наименований)? (при отсутствии образцов для сравнительного исследования)

1.3. Имеются ли на (дать перечень объектов) произведения, у которых в качестве правообладателя указаны (дать перечень наименований)?

2.1. Если да, то какие сведения о наименовании / правообладателях имеются в данных произведениях?

2.2. Если да, то какие сведения о дате и времени установки программных продуктов (для установленного программного обеспечения) / создания и последнего сохранения произведений имеются в представленных объектах?

2.3. Если да, то какие сведения о пользователях программных продуктов, ключах установки и т.п. имеются в представленных объектах (для установленного программного обеспечения)?

3. Имеются ли на (дать перечень объектов) программные продукты, с помощью которых можно совершать следующие действия (дать перечень действий)?

4. Имеются ли на (дать перечень объектов) сведения о (дать перечень сведений)?

При этом следует иметь в виду, что формулировки вопросов зависят от обстоятельств дела и объектов, представленных на экспертизу. Кроме того, укаанные вопросы следует предварительно согласовывать с экспертом или со специалистом.

Судебная компьютерная экспертиза проводится в соответствии с типовой методикой исследования компьютерной информации. Для ответа на первый вопрос необходимо дополнительно провести сопоставление двух программных продуктов между собой по следующей схеме:

📎📎📎📎📎📎📎📎📎📎