Уголовная ответственность по статье 138.1 УК РФ. Понятие СТС НПИ
Нижеприведенная публикации подготовлена по состоянию норм закона на 01.08.2019. Федеральным законом N 308-ФЗ от 02.08.2019 в статью 138.1 Уголовного кодекса Российской Федерации внесены поправки, изменившие уголовно-правовое понятия специального технического средства негласного получения информации:
Под специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, в настоящем Кодексе понимаются приборы, системы, комплексы, устройства, специальные инструменты для проникновения в помещения и (или) на другие объекты и программное обеспечение для электронных вычислительных машин и других электронных устройств для доступа к информации и (или) получения информации с технических средств ее хранения, обработки и (или) передачи, которым намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома ее обладателя.
К специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, не относятся находящиеся в свободном обороте приборы, системы, комплексы, устройства, инструменты бытового назначения, обладающие функциями аудиозаписи, видеозаписи, фотофиксации и (или) геолокации, с открыто расположенными на них органами управления таким функционалом или элементами индикации, отображающими режимы их использования, или наличием на них маркировочных обозначений, указывающих на их функциональное назначение, и программное обеспечение с элементами индикации, отображающими режимы его использования и указывающими на его функциональное назначение, если им преднамеренно путем специальной технической доработки, программирования или иным способом не приданы новые свойства, позволяющие с их помощью получать и (или) накапливать информацию, составляющую личную, семейную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, без ведома ее обладателя.
Тенденция последних лет – это резкий рост числа уголовных дел по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных статьей 138.1 УК РФ. Подавляющее большинство дел рассматривается в порядке особо производства, когда «виновник» признает свою вину, смиренно рассчитывая на назначение судом гуманного наказания. Появление новых обвинительных приговоров формирует у представителей правоохранительных органов ошибочное (по мнению автора) представление об отсутствии особых процессуальных сложностей в применении указанного уголовного закона, а пассивная позиция привлекаемых к ответственности лиц лишь способствует этому.
В редких случаях несогласия с предъявленным обвинением процессуальная позиция стороны защиты сводится к тому, что из содержания статьи 138.1 УК РФ не усматривается четкого определения о том, что является специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, а действующая нормативная база не содержит конкретного перечня специальных технических средств, ограниченных к обороту. Более того, признаки и критерии, по которым можно отнести технические средства к специальным, очевидным образом на уровне закона не закреплены.
Учитывая подобную неопределенность, органы предварительного следствия в рамках расследования уголовных дел, возбужденных по статье 138.1 УК РФ, предпочитают устранять «пробелы закона» с помощью экспертных заключений. Производство экспертизы поручается специалисту, обладающему специальными познаниями (как правило, в виде диплома о высшем техническом образовании), который при исследовании «подозрительного» устройства выявляет незадокументированные возможности, которые и служат основанием для принятия решения об отнесении устройства к числу специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (далее – «СТС НПИ»). В подавляющем большинстве случаев причисление изделия к СТС НПИ осуществляется на основании выявления, так называемого признака закамуфлированности скрытых возможностей, например, когда классическая шариковая ручка обладает технической возможностью аудиозаписи.
Российское правосудие безоговорочно и всецело доверяют подобным экспертным мнениям, постановляя на их основе обвинительные приговоры в отношении лиц, имевших неосторожность приобрести или осуществить иные действия с указанными техническим средствами.
Безусловно, согласно Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной и личной жизни. Законом не допускается несанкционированный сбор информации о гражданине без получения от него соответствующего согласия или минуя установленный порядок её негласного получения. В тоже время, почему закон делает такое резкое разграничение по правовым последствиям между фактами, когда разговор был записан с помощью правомерно приобретенного миниатюрного диктофона, который в силу своего размера просто не может быть заметен оппоненту, и ручкой с функцией диктофона, приобретение которой в соответствии со сложившейся судебной практикой влечет для покупателя наступление уголовной ответственности? И действительно ли такая ручка-диктофон вне закона? Учитывая отсутствие единообразного подхода к вопросу отнесения технических средств к числу СТС НПИ, искать ответы на подобные вопрос следует в первоисточнике, детально разбирая и толкуя действующий закон.
Как отмечалось ранее, правоохранительные органы самоустраняются в правовом разрешении вопроса о принадлежности технического средства к СТС НПИ, отдавая его на откуп экспертам, которые в подавляющем большинстве случаев не имеют никаких профессиональных полномочий в разрешении данного вопроса. (Сертификации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, — прямая и исключительная прерогатива ЦЛСЗ ФСБ России.) Законодательная неопределенность понятия СТС НПИ позволяют привлекаемым специалистам «штамповать» заключения об отнесении технических средств к числу ограниченных в гражданском обороте, не заботясь об обосновании законом своих выводов. Попробуем внести ясность относительно наличия в законодательной базе РФ правовых критериев, которыми обязан руководствоваться эксперт при подготовке соответствующего экспертного заключения.
Верховный Суд РФ и Конституционный Суд РФ неоднократно разъясняли правоприменителям, что степень определенности понятий, содержащихся в уголовном законе, исходит не только из содержания формулировок самого закона, но из их места в системе нормативных предписаний.
Из совокупности положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что органами государственной власти, осуществляющими ОРД, допускается использование специальных и иных технических средств, которые предназначены (разработаны, приспособлены, запрограммированы) для негласного (тайного) получения информации, т.е. специально рассчитаны на сокрытие самого факта контроля (наблюдения) за лицом, прослушивания телефонных и иных переговоров, обследования жилища, контроля и перлюстрации корреспонденции. Перечень СТС НПИ утвержден Постановлением Правительства от 1 июля 1996 года N770, в котором отдельно подчеркивается, что специальные технические средства имеют четкое целевое предназначение, а именно – негласное получение информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. При этом Федеральная служба безопасности Российской Федерации устанавливает порядок регистрации и учета специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, разрабатываемых, производимых, реализуемых, приобретаемых в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы.
Таким образом, из содержания вышеуказанных норм закона следует, что правовыми критериями признания технического средства СТС НПИ являются:
- прямое предназначение технического средства для использования в оперативно-розыскной деятельности уполномоченными на то правоохранительными органами;
- регистрация и учет технического средства в качестве СТС НПИ Федеральной службой безопасности РФ.
Сложившаяся на настоящий момент судебная практика свидетельствует, что осуществляющие экспертизы неуполномоченные (по мнению автора) специалисты делают вывод о принадлежности технического устройства к СТС НПИ на основании выявления признака «закамуфлированности» скрытых возможностей. В обоснование своих выводов специалисты зачастую ссылаются на Постановление Правительства РФ от 10.03.2000 №214, утвердившего Список видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию.
Согласно данному Списку к видам СТС НПИ причислены, например:
- фотоаппаратура с вынесенными органами управления камерой;
- комплекс аппаратуры передачи видеоизображения по кабельным, радио и оптическим линиями связи;
- видеоаппаратура, закамуфлированная под бытовые предметы и т.д.
Если руководствоваться исключительно перечисленными техническими критериями, что зачатую и делают «горе-эксперты», то в качестве СТС НПИ можно смело признавать: -любую бытовую фотокамеру, оснащенную пультом дистанционного управления; -любую web-камеру, прямое предназначение которой осуществлять трансляцию видеоизображения по кабельным или радиоканалам связи; -спрятанную папой в детскую игрушку видеокамеру в целях последить за поведением ребенка в отсутствии родителей и т.д. Очевидно, что указанная экспертная логика является не столько ошибочной, сколько незаконной.
Технические критерии, перечисленные в упомянутом Постановлении Правительства РФ (Списке) и применяемые экспертами, находят в своё применение при разрешении вопросов ввоза и вызова с территории РФ специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Деятельность по ввозу и вывозу технических средств осуществляется на основании лицензии. Процесс лицензирования предполагает обязательность получения Решения ЦЛСЗ ФСБ России. Во исполнение своих полномочий ЦЛСЗ ФСБ России осуществляет экспертизу документации на специальное техническое средство и проводит его лабораторное испытание, осуществляя таким образом его сертификацию и учет в качестве СТС НПИ.
Таким образом, действующая нормативная база определяет, что для признания технического средства СТС НПИ необходимо, чтобы оно не только отвечало специальным технических критериям, но и было специально предназначено для негласного получения информации оперативно-розыскными органами. Функциональное предназначение устройства определяется единственным уполномоченным на то государственным органом в лице ЦЛСЗ ФСБ России.
Суммируя вышеизложенное, следует обратить еще обратить внимание, что диспозиция статьи 138.1 УК РФ не случайно содержит указание на то, что уголовному преследованию подлежат действия, связанные с незаконным оборотом специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Термин «предназначенных» подлежит юридическому обоснованию и доказыванию органами следствия без попыток вольного толкования и отрыва от совокупности норм действующего законодательства.